法律Q&A

Q&A ①

表明保証とは?

表明保証とは、M&A取引の契約当事者の一方が、他方当事者に対して、取引対象(株式譲渡の場合は対象会社となります。)や契約当事者に関する契約の重要な要素に関して、特定の時点(株式譲渡契約締結時やクロージング日など)において一定の事項が真実かつ正確であることを表明し、その表明した内容を保証するものと解されています。


これは民法や会社法に規定があるものではなく、実務上の機能概念として英米法より持ち込まれたものですが、M&A取引における株式譲渡契約等において多く見られます。

なお、表明保証条項のことを、Representation and Warranty の略でレプワラと表現する場合もあります。


表明保証には、次の二つの機能があると言われています。すなわち、売主に対して対象会社に関する事項を開示させる機能(①情報開示促進機能)と、契約当事者間で知り得ない事実に関するリスクを分担する機能(②リスク分担機能)です。


まず①に関してですが、売主は当然ながら対象会社の情報に精通しているのに対し、買主は情報量において劣位に立っており、ここに情報の非対称性が見られます。もちろん買主はDD(デューデリジェンス)を行いますが、短期間で全ての問題点を網羅的に発見することは不可能といえます。この点、表明保証条項が設けられている場合には、売主としては、これに違反する場合には表明保証違反の責任を負うことになるため、表明保証条項に反する事実の有無を自ら調査し、違反した事実を発見した場合には、当該違反事実を契約書の別紙(ディスクロージャー・スケジュール)に列挙することにより表明保証の対象から除外するといった実務運用があります。問題となりそうなものに関しては事前に自己申告しておくということですね。こういった売主による自主的な情報開示を通じて、買主は対象会社の表明保証違反の事実を認識することが可能となります。これが、表明保証の情報開示促進機能です。


次に②に関してですが、M&A取引を行うにあたり、契約当事者は、当該取引の契約条件の妥当性を経済合理性に則して検討した上で、最終的にこれを実行するか否かを決定することになります。そしてこの判断は、各当事者や対象会社が一定の状態にあることを前提として行われるわけですので、この前提が崩れた場合には、そもそも論として話が変わってくることは想像に難くありません。この前提が崩れたにもかかわらず従前と同様の条件で取引を実行した場合には、契約当事者間で不公平な状況となり得るからです。そこで、このようにクロージングまでの間に前提条件が崩れた場合にそのリスクを当事者間でどのように分担するかが問題となります。主として、取引を中止するか、あるいは金銭的に当該リスクを評価して取引内容を修正するかといった対処方法が考えられますが、こういったリスク分担のための仕組みを作るための条項として表明保証が重要となります。これが、表明保証のリスク分担機能です。


さて、表明保証違反が判明した場合、契約内容に従って、これと相当因果関係のある損害について、契約当事者は、他方当事者に対して損害賠償請求や補償請求をすることが可能となります(なお、「本件譲渡価額を上限として、実行日後2年間に限り」などとして、金額と期間に制限を設けることが通常です。また、上限(Cap)・下限(Deductible)の他に、損害額を一定額以上のものに制限することもよく見られます。)。

表明保証違反がある場合に契約の解除を認める条項が置かれることもあります(なお、「譲渡日以前に限り本契約を解除することができる。」として、クロージング後の契約解除を制限する旨の規定が置かれることが多いと思われます。)。


中小企業のM&A件数増加と比例して、表明保証違反が判明したとして裁判となる事例が多くなっています。このような事態とならないために、売主としては明確な情報開示が必要となりますし、買主としても詳細なデューデリジェンスの実施が必要となります。


表明保証違反が判明した等のM&Aトラブルをお抱えの方は、シャローム綜合法律事務所までお問い合わせください。


デューデリジェンスとは?


M&Aを行うに際して、買主が対象会社に関する実態を事前に把握し、買収価額等についての判断資料を得るための調査を行いますが、この調査をデューデリジェンスといいます。略して、「デューデリ」や「DD」と呼称することもあります。日本語としては、買収監査でしょうか。我々弁護士が法務デューデリを行った場合には、「法務監査報告書」などと題するレポートを作成します。


法務DDの他に、財務DD、ビジネスDD、人事DD、ITDD、環境DDなどがあります。


さて、上に述べましたとおり、買主は対象会社に対するデューデリジェンスを実施し、その結果に基づき、対象会社の価値を評価し、買収価格を決定します(結果、解消が困難である重大な問題が判明した場合には、取引自体を回避することになります。)。しかし、M&Aにおいておこなわれるデューデリジェンスは、警察等が行う強制捜査とは異なり、その調査範囲・手段は、任意に売主や対象会社から提供される情報に依拠せざるを得ません。また、デューデリジェンスは通常、ごく短期間で、関与者を限定して秘密裏に行われることが多いですので、このことからも、買主が網羅的に過不足なく情報を入手することは困難といえます。


したがいまして、買主としては、対象会社の買収の是非や取引条件を決定するために必要な情報が売主から完全に開示されていない可能性が依然として残ることを懸念して、売主に対し、対象会社の財政状態等につき影響を及ぼす事項やそのおそれのある事項は全て開示されていることの表明保証を求めることになります。


他方、売主にとっても、ただ漫然と買主の質問に応じればいいわけではなく、デューデリジェンスへの対応にはかなりの負担がかかることをあらかじめ覚悟しなければなりません。買主から非協力的だとみなされ交渉の継続に支障を来すことは避けたいとの要請がある一方で、売主としても対象会社の事業運営に深く関与していない場合には(経営に参画していない株主の場合など)、対象会社の詳細な事情を把握していない場合もあります。限られた時間内で膨大な資料請求や質問がなされるため、これに対応するために正確性を欠く回答をしてしまったり、重要な情報の開示を失念してしまうという危険もあります。


デューデリジェンスの内容が不十分である場合には、後日深刻な紛争となる場合も想定されますので、売主・買主双方が真摯に対応する必要があります。実務では、Q&Aシートを利用する等して、情報提供に漏れがないかを確認することがよく見られます。

なお、基本合意書において、売主が買主の行うデューデリジェンスに協力する(または対象会社をして協力させる)義務について規定する場合がありますが、売主が真に売却を検討しているのであれば積極的に協力するのが通常ですし、逆に、売主が売却の意思を失った場合にまで情報開示を強制することは不合理であることから、かかる規定は、法的拘束力のない確認規定である場合が多いと考えられます。


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コベナンツとは?

コベナンツとは、M&Aにおいて最終契約書(株式譲渡契約書等)に規定される「誓約条項」を指します。英米法におけるCovenantsに由来する概念ですが、日本の法律に直接該当する概念はありませんので、その意義は必ずしも明確ではありません。


M&Aで相手方との交渉などにおいてコベナンツというときには、一般に、「一定の行為を行う、又は行わない約束」と解されており、かつ、契約における主たる義務以外の義務のことを指すことが多いと考えられます。すなわち、株式譲渡契約上の主たる義務は、買主による売買代金の支払義務と売主による株式の引渡義務ですが、これ以外の付随的な義務については、別個、誓約条項(コベナンツ)として規定されることになります。

具体的な例を示して整理しますと、

・取引を実行するために必要な手続きの履践(例えば、取締役会又は株主総会の承認の取得)

・取引の実行前に改善すべき問題点の解消(例えば、チェンジ・オブ・コントロール条項への対応)

・契約締結後・取引実行前の過渡的な状況への対応(例えば、取引実行に必要な許認可や届出)

・クロージング後の誓約(例えば、競業避止義務・勧誘禁止義務や従業員の継続雇用)

といったものが挙げられます。

ご自身が経験したM&Aにコベナンツ違反があるとお考えの方は、シャローム綜合法律事務所へご相談ください。


チェンジ・オブ・コントロール条項とは?

M&Aにおいて、買収対象会社が当事者となっている契約につき、対象会社の株主構成の変動や、対象会社における経営体制の重大な変更が、当該契約の解除権発生事由や期限の利益喪失事由とされている場合があります。これが、いわゆるチェンジ・オブ・コントロール条項(COC条項)です。



このような条項が見過ごされたまま取引がクロージングとなった場合、買主は時として予想外の大きな損害を被るおそれがあり、そもそも買収を行った目的が達成できないといった事態に陥るおそれがあります。


そこで、買主としては、チェンジ・オブ・コントロール条項が含まれている契約が存在しないという点を表明保証によって担保し、また、当該条項を含む契約については、別紙(Disclosure Schedule)に列挙した上で表明保証対象からは除外しつつ、コベナンツ(誓約)として必要な措置を定めることを売主に対して要請することとなります。


もっとも、チェンジ・オブ・コントロール条項を含む契約の中には、重要性が高いものから低いものまで様々なものが想定され、さほど重要性が高くない契約の場合には、個別に判断した上で除外し、上記誓約の対象を重要な契約に限定することもよく見られます。


ちなみに、この場合の誓約の具体的な内容としては、「売主は、クロージング日までに、別紙〇記載の契約について、本件株式譲渡の後も当該契約を解除せず、本件契約締結日以前におけると同様の条件で取引を継続することにつき、当該契約の相手方から書面による同意を取得すべく、対象会社をして合理的な努力させるものとする。」といった例が挙げられます。


ここに努力義務としているのは、契約の相手方の同意が得られるか否かは、最終的には契約の相手方次第であり、売主のコントロールの及ばない事項であることからであり、実務上はこのような規定内容とされることが多いといえます。

また、その場合、当該同意が得られることを最終的な取引実行の前提条件とする場合もあります。


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CAとは?

CAとは、Confidential Agreement の頭文字を取った略で、日本語では「秘密保持契約」となります。M&Aを検討している各当事者が一番最初に締結する契約です。ちなみにM&Aも「エムアンドエー」と呼ぶと長いので、「エムエー」と呼ぶことが多いのではないでしょうか。余談ですが。



さて、秘密保持契約は、一般に開示されていない情報(秘密情報)を入手した者が、無断でその内容を第三者に開示したり、目的外使用を行わない旨を約する内容の契約となります。

なお、法令等の要請により必要な限度で行う開示や、役員・従業員・弁護士・FA等に対して必要な限度で行う開示等は除外されるのが通常です。


M&Aにおいては、M&Aを実施すること自体(検討している事実を含みます。)が秘密であることが多く、取引の存在及び内容を公表できる段階に至るまでの間、これを秘密にしておく必要性が高いことから、この秘密保持契約は極めて重要となります。例えば中小企業の場合(には限られませんが)、自分の就業先が身売りするという情報が社内を駆け巡ることにより従業員に必要以上の不安感を与えたり、それが離職へとつながる可能性も想定されることから、M&Aの発表の方法、タイミングは実にセンシティブな問題です。


またCAの別の目的として、買主が実施したデューデリジェンスの結果を第三者に開示したり目的外使用したりすることを禁止するといった機能もあります。


この秘密保持契約は、NDA(Non Disclosure Agreement)と呼ばれることもあります。


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競業避止義務とは?

M&Aにおける競業避止義務とは、取引のクロージング後、対象会社による事業活動につき、これと競業関係となる事業を行わない義務です。



具体的にいいますと、株式譲渡契約における売主に対して、「クロージング日より〇年間を経過するまでの間、対象会社が本契約締結日において行っている事業と競合する事業を直接又は間接に行わないものとする」といった内容の条項を、クロージング後の誓約として課すということになります。


売主は対象会社の行っている事業につきノウハウを有している場合が多いことから、同人が対象会社の譲渡後、同様の事業を立ち上げ、対象会社と競業関係となることが懸念されるため、このような規定が置かれることがほとんどです。なお、売主が個人である場合には、職業選択の自由への過度な制約(公序良俗違反)とならぬよう、期間・範囲につき留意する必要があります。また、内容次第では独占禁止法違反となるおそれもあるため、この点からも注意が必要です。


ところで、事業譲渡契約においては、会社法21条1項によって競業避止義務に関する規定がありますが、現代においては期間・範囲につき時代にそぐわない内容(期間:20年間、範囲:同一市町村内及びこれに隣接する市町村の区域内)となっていることから、これを縮減する特約を置くことが通常です。


売主の側からすると、この競業避止義務の期間・範囲につき可能な限り狭めたいとの意向を有する場合もあるでしょう。いずれにせよ、後日、競業避止義務違反であるとして訴訟になるケースも実際にありますので、細かく、そして明確に、競業避止義務の具体的内容を最終契約書に明記しておくことが肝要です。


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株式譲渡契約とは?

株式譲渡契約は、比較的簡易な手続であるため、中小企業のM&Aで広く用いられるスキームです。対象企業の株主(一人である場合もあれば、複数の場合もあります。)が、自己の保有株主を買主に売却し、対象企業の経営権を譲渡することをその内容とします。



株式を取得する方法としては、公開買付(TOB)や市場買付の方法もありますが、中小企業のM&Aの場合は(非公開会社が多いですので)、株主と買主とが直接交渉する相対取引がほとんどです。

これにより、買主は対象企業の株式を取得するのに対し、売主は同株式に対応する譲渡代金を取得します。


かかる取引のメリットとしては、以下のようなものが挙げられます。


(買主側のメリット)

・既存企業の経営権を掌握できることから、事業成長に要する時間を短縮できる。

・ビジネス規模の拡大・多角化・シナジー効果が期待できる。


(売主側のメリット)

・事業を存続できることから、従業員の雇用や取引先との関係も継続できる。

・大きな創業者利益を確保できる場合がある。

・後継者問題が解決できる。


他方、デメリットとしては、以下のようなものが挙げられます。


(買主側のデメリット)

・事業譲渡と異なり、事業の一部のみの譲渡ではないため、簿外債務を引き継ぐおそれがある(それゆえ、DDや表明保証等が重要となります。)。


(売主側のデメリット)

・事業譲渡と異なり、事業の一部のみの譲渡ではないため、不採算部門が存在する場合には、そのことをもって譲渡価額が下がるおそれがある(当該部門を清算してから契約を締結することが検討されます。)。


中小企業のM&Aにおいては、オーナーの引退に伴い、後継者への事業承継という目的で株式譲渡契約を用いる場合が多いといえます。上にも書きましたとおり、比較的簡易な手続といえますが、それだけに、法的知識に乏しい者が独自に行ったり、または資質に欠ける仲介業者が安易に手を出したりすることなどにより、後日紛争となるケースが増大しています。


M&Aトラブルでお困りの方は、シャローム綜合法律事務所へご相談ください。

Q&A ②

事業譲渡とは?

事業譲渡は、譲渡会社が、その会社の事業の全部又は一部を譲受会社へ譲渡するスキームとなります。企業全体を譲渡の対象とするのではなく、譲渡対象となる事業を選択できることが、株式譲渡との大きな違いとなります。


なお、事業譲渡における「事業」とは、判例上「一定の事業目的のため組織化され、有機的一体として機能する財産」であるとされています。これに該当しない場合には、単なる複数の資産譲渡及び債務引受の実行となります。


さて、事業譲渡と株式譲渡とでは、手続に要するコストの面が異なります。

すなわち、株式譲渡の場合は、株式の移転が基本的なフローとなりますので、比較的手続は簡易であるといえます。しかし事業譲渡の場合は、当該譲渡対象となる事業に紐づく全ての契約の相手方(取引先のみならず、従業員を含む場合もあります。)との間で、契約関係の承継につき同意を得る必要があります(もっとも、株式譲渡の場合も、重要なCOC条項が含まれる契約に関しては、同様の手続が必要となります)。


これらの点は、株式譲渡と比較した際の大きなデメリットです。なお、株式譲渡と異なり、譲渡代金に消費税がかかるという点もデメリットとして挙げられます。


他方、メリットとしては、簿外債務を引き継がないという点が指摘できます。株式譲渡の場合は、かかるおそれが払拭できないことから、表明保証を用いるのですが、事業譲渡の場合は、一部の事業のみをDDすれば足りますので、かかるリスクを比較的抑えることができます。

とはいえ、譲渡会社の商号を継続使用する場合には、譲受会社が責任を負う可能性がありますので、この点は注意が必要です(会社法22条1項)。


また、事業譲渡契約と株式譲渡契約の契約条項という点では、その大分部は共通しているのですが、以下のとおりいくつかの点で異なります。


まず、企業のある事業を譲渡することから、譲渡対象事業を特定する必要があります。大まかな範囲を記載したり別途協議とする場合もありますが、後日の紛争を予防するため、可能な限り詳細に定め、別紙等に明記することが望ましいといえます。


また、会社法21条1項には、競業避止義務についての規定がありますが、これは改正前商法時代から引き継がれた内容であり、時代にマッチしていないとの意見があります。したがって、譲渡会社の事業を不当に制約しないように特約を置いて、その内容(範囲・期間)を縮減することが通常です。


昨今増加している中小企業のM&Aは、事業承継を目的とする取引が多いため、事業譲渡契約ではなく株式譲渡契約が多いと考えられますが、事業譲渡に関するトラブルでお困りの方も、シャローム綜合法律事務所へご相談ください。

エスクローとは?

エスクローとは、M&Aにおいて、譲渡価額の一部につき、クロージング日に買主がエスクロー・エージェント(信託銀行等)に支払を行い、売主と買主が合意した一定の期間、エスクロー・エージェントがこれを保管し、当該一定期間経過時点で、売主と買主が合意した条件(表明保証違反が発生していないこと等)が充たされたことを条件として、売主が、エスクロー・エージェントが保管していた譲渡価額残部を受領できるようにするアレンジメントのことをいいます。



このようなアレンジメントが採用される背景として、譲渡価額の一部後払いがなされるケースがあることをご説明する必要があります。すなわち、譲渡価額の全額がクロージング日に一括で支払われることが通常なのですが、時に、譲渡額の一部をクロージング日から1年経過後に支払うというような規定が置かれることがあります。これは、売主による表明保証違反や誓約違反があった場合、買主は株式譲渡契約等の規定に従って補償請求をすることになりますが、その時点で売主側において受領済みの譲渡価額が現存するとは限りません。このような売主の信用リスクを担保する趣旨で、譲渡価額の一部留保が行われる場合があります。後日、上記表明保証違反等が判明した場合、買主としては、補償請求権と支払留保した譲渡価額を対等額で相殺することにより回収を図ることが可能となるというわけです。


そしてこのような譲渡価額の一部後払いが行われることとリンクして、今度は売主側にとって、クロージング後に買主が一部後払い部分の支払能力を失うリスクに対処する必要が生じます。この買主の信用リスクを担保する趣旨で、エスクローが用いられるということになります。


もっとも、エスクロー・エージェントに対する報酬の支払が必要となりますので、当事者には追加の費用負担が発生します。


昨今の企業承継を目的とする中小企業のM&Aにおいては、このエスクローはあまり見かけないと思われます。売主がファンドである場合や、海外の法主体である場合において有用な手法と考えられます。


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LOIとは?

LOIとは、Letter of Intent の頭文字を取った略語で、日本語では通常、「基本合意書」とされます。MOU(Memorandum of Understanding)と呼ばれることもあります。


M&A取引を検討する当事者が最初に締結するのはCA(秘密保持契約)ですが、同じく交渉の比較的初期段階で、この基本合意書を締結することがよく見られます。


その内容ですが(取引案件により異なりますが)、通常定められるのは、取引内容や日程についての確認条項、売主が買主に対し独占交渉権を付与する条項、買主のDDに売主が協力する義務に関しての条項です。譲渡価額が記載されることもありますが、基本合意書はあくまでも基本的な事項に関する確認書ですので、かかる譲渡価額の記載に法的拘束力はないものと解されます。したがって、基本合意書締結後に実施されるDDの結果や交渉等により基本合意書の内容が変更されたり、あるいは当該案件そのものが消滅した場合でも、相手方に対して損害賠償を請求することは困難です。ここに「困難」と述べたのは、仮に基本合意書に法的拘束力がないとしても、一度合意した以上は、それを変更するには、合理的な理由が必要であるというのが、売主・買主双方の合理的な期待であると考えられることから、あまりに不合理な理由により交渉が決裂した場合には、いわゆる契約締結上の過失が問題となる場面が出てくる可能性が否定できないからです。


いずれにせよ、基本合意書に記載されている内容は、文字どおり、M&A取引の交渉においての基本となります。それゆえ、基本合意締結の段階で、取引の条件等につき、可能な限り詳細な協議を行い、これを契約書に落とし込むことで、その後の交渉をスムーズに行うことが可能になると考えられます。


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クロージングとは?

M&Aにおけるクロージングとは、取引の実行、すなわち、株式譲渡契約の場合は、株式の譲渡と譲渡代金の支払いがなされ(これらは同時履行の関係に立ちます。)、経営権の移転が完了することをいいます。


中小企業のM&Aにおいても、株式譲渡価額は相当に高額なものとなることが通常ですので、現金で決済することは適切ではありません。通常は、M&A仲介業者やFAの店舗又は売主か買主の代理人弁護士の事務所を会場としてクロージングが実施されますが、ここに売主買主が同席の上、送金手続きを行い、着金確認と同時に株式の移転を行うということが多いです。


なお、株式移転に関して、株券発行会社であればその移転は株券の交付をすれば済みますが(株券の交付が株式譲渡の効力発生要件とされています(会社法128条1項)。)、株券不発行会社の場合には(今日ではこちらがほとんどではないかと思われます。)、意思表示のみで権利が移転しますので、クロージング時に特段の行為は必要ないということになります。

それゆえ、最終契約書には、売買代金の支払いと同時に権利が移転する旨、及び、株主名簿の名義書換を実施する旨の規定を置くことになります。


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